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什么是公司掛靠經營?公司掛靠經營合法嗎?怎么認定?

 2021-06-15        創匯空間         

  很多創業者在開公司的時候,都聽說過掛靠的概念,掛靠公司的確有不少便利,但也有很多人會疑惑,掛靠行為屬于合法的嗎?怎么認定掛靠行為呢?本文給大家整理了一下相關知識,僅供大家參考。

  一、什么是掛靠行為?

  “掛靠”,即所謂“企業掛靠經營”,就建筑業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人(個體工商戶和其他有經營行為的自然人)為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”,而是表述為“借用”,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工,“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。

  二、掛靠合法嗎?

  《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建筑法》明確禁止掛靠行為,該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。

  三、掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為有效嗎?

  各地法院在審理涉及掛靠糾紛時,對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《內部承包協議》一般都認定為無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得”。

  四、如何認定掛靠行為?

  審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于掛靠:

  (1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系的;

  (2)掛靠人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

  (3)掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;

  (4)被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;

  (5)施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據證明的;

  (6)法律、行政法規規定的其他掛靠情形。

  對于掛靠公司合法嗎?簡單的說就是掛靠是建筑企業只拿錢不管事,一旦發生糾紛,往往會發生爭議,爭議的關鍵在于責任的承擔,法律沒有禁止就是允許。沒有法律規定不允許掛靠,只要被掛靠方同意你就盡管掛就是了,只是稅你肯定是要自己承擔的,而且應該還要按照雙方的約定給對方一定的掛靠費。

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